عرف

عُرْف، روش‌های پذیرفته‌شده در رفتار و گفتار مردم است. این مفهوم در استنباط احکام شرعی اهمیت زیادی دارد و برخی بر این باورند که هیچ بابی از ابواب فقه نیست که عرف در آن تأثیر نداشته باشد.

واژه‌های «عادت»، سیره و سیره عقلاء هم به عرف اشاره دارند. برخی عالمان اهل سنت، عرف را منبع مستقلی برای استنباط احکام شرعی می‌دانند، اما فقهای شیعه و برخی اهل سنت، با وجود اذعان به تأثیر عرف در فرآیند اجتهاد، آن را دلیل مستقلی به حساب نیاورده‌اند.

عرف اگر با نص شرعی و یا اصول قطعی شریعت مخالف باشد، حجت و معتبر نیست. برخی اصولیان و فقیهان شیعه، عرفی که مخالف شریعت نیست را در صورتی حجت دانسته‌اند که به عصر معصوم متصل باشد؛ یعنی در معرض دید و شنید معصوم بوده باشد و در عین حال در مورد آن سکوت کرده و از آن منع نکرده باشد. برخی دیگر می‌گویند فقط کافی است که معصوم در مورد آن سکوت کرده باشد و مخالف شرع نباشد.

فقها برای اموری همچون فهم معانی عناوین به کار رفته در موضوعات احکام، تشخیص مصادیق آن‌ها، رفع تناقضات ظاهری میان ادله و در مواردی که نصی وجود ندارد، به عرف مراجعه می‌کنند.

عرف اقسام مختلفی دارد و در مباحث اصولی از آن‌ها بحث کرده‌اند. برخی محققان نیز آثار مستقلی درباره عرف نوشته‌اند. کتاب «فقه و عرف»، نوشته ابوالقاسم علیدوست از جمله این آثار است.

مفهوم‌شناسی

برای شناسایی مفهوم عرف، تعریف‌های مختلفی برای آن ارائه شده است. عرف، بنا به یک تعریف، عبارت است از: آداب، عادات و قوانین اجتماعی که عموم افراد جامعه به آن عمل می‌کنند. برپایه تعریفی دیگر، روش پذیرفته‌شده نزد همه یا گروهی از مردم است که براساس آن در رفتار و گفتار، مشی می‌کنند. برخی، واژه‌های «عرف»، «عادت»، «سیره» و «سیره عقلا» که در ادبیات فقها و اصولیان به‌کار می‌رود را مترادف و دارای معنای واحد دانسته‌اند و گروهی نیز فرق‌هایی بین آنان ذکر کرده‌اند.

عرف و عادت

برخی گفته‌اند «عادت»، عام‌تر از «عرف» است؛ چرا که «عادت» می‌تواند ناشی از عامل طبیعی یا امری فردی باشد، در حالی که «عرف» همان عادت عمومی و همگانی است. بر همین اساس گفته می‌شود هر عرفی «عادت» است، اما هر عادتی «عرف» نیست.

وحید بهبهانی: شناخت عرف از شرایط اجتهاد است:

یکی از شرایط اجتهاد این است که مجتهد نسبت به عرف عام و عرف خاصی که در فقه حجت است، شناخت داشته باشد. چه بسا شبهاتی به ذهن مجتهد وارد شود و ذهن او را در شناخت عرف دچار آفت کند و با آن که خودش یکی از اهل عرف است، ولی به سبب راه یافتن شبهه به ذهنش، به مانند آنان [امور عرفی] را نمی‌فهمد. پس بر او لازم است که برای فهم آن چه به فهم عرفی نیاز دارد به کسانی رجوع کند که ذهن‌شان از شبهه پاک است. بی‌توجهی به این نکته، خسارت‌های فراوانی در فقه به بار می‌آورد.

وحید بهبهانی، الفوائد الحائریة، ۱۵۱۵ق، ص۳۳۶.

عرف و سیره عقلاء

مقالهٔ اصلی: سیره عقلاء

برخی اصولیان، سیره عقلاء را همان عرف عام، یعنی عرفی که نزد همه یا بیشتر مردم پذیرفته شده، به حساب آورده‌اند. گروهی نیز تفاوت‌هایی بین آن‌ها ذکر کرده‌اند. سیره عقلاء برخلاف عرف، فقط به سلوک و روشی اختصاص دارد که منشأ عقلانی دارد؛ در حالی که منشأ عرف صرفاً چنین نیست و ناشی از تقلید و عادات نیز می‌تواند باشد. همچنین گفته شده عرف اعم از سیره عقلاء است؛ زیرا سیره عقلاء فقط شامل افعال است، در حالی که عرف، غیر از افعال، کلام و ترک فعل را نیز شامل می‌شود.

تفاوت عرف با اجماع

اجماع با اتفاق امت، مجتهدان آن یا مجتهدان یک مذهب خاص، با وجود اختلاف در مبانی‌شان، حاصل می‌شود؛ در حالی که در عرف، اتفاق وجود ندارد، بلکه سلوک و روش اکثریت ملاک است و در این سلوک، فرقی بین مجتهد و غیر مجتهد و عالم و عامی نیست و همه در آن مشترکند.

اهمیت و جایگاه

عرف از اموری است که نقش اساسی در استنباط حکم شرعی دارد، به‌گونه‌ای که برخی اثبات حکم از طریق آن را همچون اثبات حکم به‌وسیله نص شرعی دانسته‌اند. مسئله عرف و کاربرد و حجیت آن در استنباط احکام شرعی، از مسائلی است که در علم اصول فقه از آن بحث می‌شود. البته برای این مسئله در آثار اصولی متقدم شیعه، جایگاه مستقلی برای بحث درباره آن لحاظ نشده است؛ ولی در بسیاری از کتب اصولی متأخر و جدید به‌طور مستقل درباره مفهوم‌شناسی، اقسام و محدوده حجیت آن بحث می‌شود.

مصطفی احمد زرقا (درگذشت: ۱۹۹۹م)، فقیه حنفی اهل سوریه، گفته است: کمتر بابی از ابواب فقهی یافت می‌شود که عرف در اثبات مسائل آن مدخلیت نداشته باشد. به‌گفته محمدابراهیم جناتی، فقیه شیعه، نخستین کسانی که عرف را در شناخت احکام شرعی در حوزه اجتهاد و استنباط حکم شرعی به کار گرفتند ابتدا ابوحنیفه و پس از وی مالک بن انس بود.

اقسام عرف

برای عرف اقسامی ذکر کرده‌اند که به شرح زیر است:

عرف عام و عرف خاص

منظور از عرف عام، روشی است که همه یا بیشتر مردم با اختلاف آنان در زمان و مکان، محل زندگی، دانش، نژاد و سلایق‌شان آن را پذیرفته‌اند. عرف عام از لحاظ معنایی به سیره عقلاء نزدیک است. رجوع جاهل به عالم را از قبیل عرف عملی دانسته‌اند.

منظور از عرف خاص، عرفی است که بین گروه خاصی در یک زمان و مکان معین و با دانش یا فن خاص وجود دارد. عرف‌هایی که در یک شهر یا منطقه و یا بین صاحبان علوم و فنون خاصی وجود دارد، از همین قبیل به شمار می‌روند.

عرف صحیح و عرف فاسد

عرف صحیح، روشی است که نزد مردم شناخته شده و هیچ دلیل یا نص شرعی مخالف با آن وجود ندارد، حرامی را حلال و واجبی را ابطال نمی‌کند و به عبارتی دیگر، موجب فوت و از دست رفتن مصلحت و جلب مفسده‌ای نمی‌شود. پرداخت بخشی از مهریه در هنگام عقد، هدیه دادن لباس و یا اشیاء زینتی به زن در هنگام عقد، عقدهای معاطاتی مانند بیع و اجاره، وقف‌کردن درختان و ساختمان‌ها، بدون وقف‌کردن زمین‌ آن‌ها، نمونه‌هایی از عرف صحیح به شمار می‌روند که بین مردم متعارفند.

عرف فاسد نیز عرفی است که نزد مردم متعارف شده، در حالی که مخالف شرع است و به واسطه آن، حرامی حلال و واجبی ابطال می‌شود. مانند برخی معاملات ربوی و اختلاط زن و مرد در جشن‌ها و عروسی‌ها و نوشیدن مسکرات در آن.

عرف عملی و عرف قولی

عرف عملی عبارت است از آن عملی که در بخشی از اعمال خاص مردم تحقق می‌پذیرد و بین آن‌ها رواج دارد. مانند شایع‌شدن خرید و فروش معاطاتی در بین مردم و عرف قولی عبارت است از آن که لفظی بر خلاف معنای لغوی آن، نزد گروهی، معنایی پیدا کند. برای نمونه لفظ «وَلَد» نزد اهل عراق به معنای فرزند مذکر است؛ در حالی که در معنای لغوی آن هم شامل فرزند دختر می‌شود و هم فرزند پسر و یا اختصاص دادن لفظ «دابّه» به حیوان مخصوص، با آن که در لغت برای هر جنبنده‌ای وضع شده است.

عرف متشرعه و عرف غیر متشرعه

میرزای قمی:

فقیه در حدس و برداشت خود، در زمینه مباحث عرفی، متهم است و اگرچه خود از عرف به شمار می‌آید، ولی از آنجا که ذهن او با احتمال‌های فراوان و کاربردهای مختلف یک واژه آشناست و با ادله مختلف عقلی و نقلی که به نوعی با فهم ساده عرفی تفاوت می‌کند، سر و کار دارد، لذا نمی‌توان فهم او را به عنوان فهم عرف، دانست.

میرزای قمی، القوانین المحکمة فی الاصول، ۱۴۳۰ق، ج۱، ص۵۷-۵۸.

بناء عملی جاری بین دین‌داران و مؤمنان و یا کسانی که التزام به احکام شرعی دارند را عرف متشرعه و مقابل آن، بناء عملی و رایج بین کسانی که التزامی به احکام شرعی ندارند و نسبت به امور و مسائل شرعی بی‌مبالاتند را عرف غیر متشرعه نامند.

عرف قدیم و عرف جدید

منظور از عرف جدید، عرفی است که پس از عصر تشریع احکام و همچنین پس از عصر معصوم(ع)، یعنی در عصر غیبت حادث شده و می‌شود. برای نمونه عقد بیمه، عقدی است که بین مردم رایج و متعارف است و پس از تشریع و عصر معصوم حادث شده است و یا گرفتن مالیات به این روشی که امروزه متعارف است در عصر پیامبر(ص) و امام معصوم(ع) وجود نداشته و پس از آنان حادث شده است.

منظور از عرف قدیم نیز عرفی است که در عصر تشریع یا عصر حضور امام معصوم(ع) و یا حتی پیش از آن حادث شده و منعی از سوی آنان در عمل به این عرف نیز وارد نشده است. برای نمونه امام خمینی درباره صحیح بودن خرید و فروش معاطاتی گفته است که روش مستمر همه عقلاء از ابتدای پیدایش تمدن و نیاز به مبادلات تا زمان حاضر و حتی در عصر پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) بر این نوع خرید و فروش بوده و منعی هم در مخالفت با این عرف مستمر از سوی آنان نیامده است.

آیا عرف دلیل مستقلی در استنباط احکام شرعی است؟

برخی عالمان اهل سنت عرف را به عنوان منبع مستقلی برای اثبات حکم شرعی به شمار آورده‌اند. آنان برای مدعای خود به ادله زیر استناد کرده‌اند:

• روایتی از ابن‌مسعود: «مَا رَأَى الْمُسْلِمُون حَسَنًا فَهُو عِنْد اللَّه حَسَنٌ؛ آنچه مسلمانان آن را نیکو می‌پندارند، نزد خدا نیز نیکو است.» وجه استدلال به روایت این است که آنچه نزد مسلمانان نیکو و متعارف است، مورد پذیرش شارع نیز بوده و او حکم شرعی متناسب با آن جعل می‌کند.
• مواردی که حکم شارع درباره آن‌ها با آنچه نزد عرب متعارف بوده، مطابقت دارد. مانند گذاشتن دیه بر عهده عاقله در قتل خطایی که گفته می‌شود پیش از ظهور اسلام در میان اعراب متعارف و رایج بوده و با آمدن اسلام استمرار یافته است.
• اجماع و آیاتی همچون آیه «خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ» و آیه ۱۱۰ سوره آل عمران از دیگر ادله‌ای است که برای اثبات دلیل بودن عرف، به آن استناد کرده‌اند.

برخی دیگر از عالمان، از جمله عالمان شیعه با نقد این ادله بر این باورند که عرف اگرچه جایگاه ویژه‌ای در اجتهاد و استنباط حکم شرعی دارد، ولی به عنوان دلیل مستقلی در کنار سایر ادله قرار نمی‌گیرد.

حجیت عرف

امام خمینی در کتاب البیع پس از تعریف مفهوم «عیب» گفته است:

ملاک در تعیین معنای «عیب» و تشخیص مصداق آن، عرف است؛ در همه عناوین عقلائی که در ادله (قرآن و روایات) آمده نیز چنین است، مگر آن که دلیلی بر خلاف آن اقامه شود.

امام خمینی، کتاب البیع، ۱۴۱۰ق، ج۵، ص۱۸۲.

عرف از نظر اصولیان اگر با نص شرعی و یا اصلی از اصول قطعی شریعت مخالف باشد از حجیت ساقط می‌گردد و دیگر نمی‌توان به آن استناد کرد و چنانچه نصی مخالف با آن نباشد، از نظر برخی اصولیان و فقیهان شیعه باید به عصر معصوم متصل باشد؛ بدین بیان که در معرض دید و شنید معصوم بوده باشد و در عین حال در مورد آن سکوت کرده و از آن منع نکرده باشد، آن عرف حجت است. برخی نیز معتقدند که صرف سکوت معصوم یا شارع برای اثبات حجیت عرف کافی نیست و باید به تأیید وی نیز برسد؛ بدین معنا که از سوی شارع، حکم مناسب و مثل آن جعل شود.

برخی فقیهان نیز بین عرف متصل به عصر معصوم و عرف غیر متصل به آن و یا به عبارتی دیگر، بین عرف زمان معصوم و عرفی که پس از زمان وی حادث می‌شود، فرقی ننهاده و هر دو را در صورتی که منعی از معصوم در عمل به آن نرسیده باشد، حجت دانسته‌اند.

امام خمینی معتقد است که امامان معصوم(ع) عالم به آینده بودند و می‌دانستند که در آینده چه عرف‌هایی بین مسلمانان رواج می‌یابد و اگر این عرف‌ها بی‌اعتبار بود از آن‌ها منع می‌کردند، بنابراین چنانچه که منعی از سوی آنان گزارش نشده باشد، می‌توان گفت که این عرف‌ها هرچند در دوران پس از امامان(ع) پدید آمده باشد، حجت و معتبر است.

قلمروی تأثیر عرف

برخی از حوزه‌هایی که عرف در آن حوزه‌ها برای استنباط حکم شرعی تأثیر دارد، به شرح زیر است:

موارد فقدان نص برای حکم شرعی

به گفته برخی اصولیان، در جایی که برای حکم چیزی، نصی از سوی شارع وارد نشده است، عرف می‌تواند در صورتی که با نص شرعی دیگری تزاحم نداشته باشد و به عصر امام معصوم متصل باشد، به مثابه مرجع و منبعی برای استنباط و کشف حکم شرعی به شمار آید.

فهم معانی الفاظ به کار رفته در کتاب و سنت

گفته می‌شود شارع الفاظ واردشده در کتاب و سنت را براساس فهم عرفی‌شان صادر کرده و در صورت شک در معانی این الفاظ بر همان معانی عرفی، یعنی معانی که نزد مردم، آشنا و متعارف است حمل می‌شوند. برای مثال وقتی در آیه وضو به شستن دست و صورت و مسح سر و روی پاها دستور می‌دهد، منظورش از الفاظی همچون سر و دست و صورت و پا، همان است که نزد عرف مردم، متعارف و آشنا است و به حدود و معانی دقیق این الفاظ، نظر ندارد؛ چرا که بر شارع به حکم عقل واجب است که در خطاباتش، مراعات اهل عرف زمان خودش را بکند؛ در غیر این صورت اغراء به جهل (مردم را به جهل انداختن) و تکلیف کردن مکلفان به چیزی که برای آنان روشن نیست، پیش می‌آید که بر شارع حکیم قبیح است.

بنابراین بر فقیه لازم است که هنگام بررسی و شناخت معانی الفاظی که در کتاب و سنت به کار رفته، غیر از کتاب‌های لغت به فهم عرفی این الفاظ و عناوین نیز رجوع کند.

رجوع به عرف برای تشخیص مصادیق

گاهی در تشخیص مصادیق مفاهیمی که موضوع حکم شرعی واقع می‌شوند، اجمال وجود دارد و مصداق بودن چیزی محل تردید واقع می‌شود که گفته می‌شود عرف یکی از منابع تشخیص مصادیق به شمار می‌رود. برای نمونه مفاهیمی همچون مفهوم «وطن» در نماز مسافر، مفهوم «صعید» در مسئله تیمم، مفهوم «معدن» در بحث خمس، مفهوم «حِرز» در بحث سرقت و بسیاری دیگری از این قبیل مفاهیم که در حکم شرعی به کار می‌روند، دارای مصادیقی هستند که تشخیص صحیح آن، نیازمند رجوع به عرف است.

کشف مقصود شارع در ملازمات عرفی

گاهی شارع به چیزی حکم می‌کند که آن چیز ملازماتی دارد و شارع نسبت به آن ملازمات ساکت است و تشخیص این ملازمات به عهده عرف است. مثلاً شارع به طهارت خمری که به سرکه تبدیل شده، حکم کرده است و درباره طهارت ظرفی که در آن ظرف، خمر به سرکه تبدیل شده، چیزی نگفته است؛ ولی عرف تشخیص می‌دهد که حکم به طهارتِ خمرِ تبدیل‌شده به سرکه با طهارت ظرف آن ملازم است و لذا فهمیده می‌شود که مراد شارع، غیر از طهارت خمر تبدیل‌شده به سرکه، طهارت ظرف آن نیز بوده است.

برطرف کردن تعارض از دو دلیل متعارض

صاحب‌ْحدائق:

تردیدی نیست که برای فهم معانی الفاظی که در اخبار وارد شده، لازم است که بر عرف زمان امامان معصوم(ع) حمل شوند...و اگر از عرف زمان آنان معنایی دانسته نشود از قواعدشان چنین بر می‌آید که باید به عرف عام رجوع شود.

بحرانی، الحدائق الناضرة، ج۱۸، ص۴۷۱.

به‌گفته اصولیان، از دو یا چند دلیل که بین‌شان تعارض ظاهری است، گاهی به کمک عرف عام، تعارض میان آن‌ها برداشته می‌شود و می‌توان بین آن‌ها جمع کرد و به این نوع جمع که توسط عرف انجام می‌پذیرد، در اصطلاح علم اصول فقه، جمع عرفی گفته می‌شود. برای نمونه گفته می‌شود عرف عام یا توده مردم در مواجه با دو گفتار که یکی عام و دیگری خاص است، برای کشف مقصود گوینده آن، از گفتاری که خاص است برای تفسیر گفتار عام استفاده می‌کند. مثلاً شارع در آیه «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، به‌نحو عام، وفا کردن به همه عقود را دستور داده است، سپس در حدیثی، پیامبر(ص) از معامله و عقد غَرَری؛ یعنی عقدی که در آن احتمال ضرر یکی از طرفین می‌رود، نهی کرده است. در ظاهر چنین است که بین آیه و حدیث پیامبر(ص)، در مورد معامله غرری، تعارض وجود دارد؛ اما وقتی به عرف عرضه شود، این آیه که عام است را به وسیله حدیث پیامبر(ص) که خاص است، تخصیص می‌زند و تعارض بین آن‌ها برطرف می‌گردد و لذا فهمیده می‌شود که مقصود شارع، جواز عقود، غیر از عقد غرری بوده است.

نمونه‌هایی از کاربرد عرف در مسائل فقهی

نمونه‌هایی از کاربرد عرف در مسائل فقهی که از سوی فقیهان در استنباط حکم شرعی به کار رفته به شرح زیر است:

• شهید ثانی در کتاب مسالک الافهام، پس از اشاره به تعریفی که گروهی از فقیهان برای مفهوم غناء ذکر کرده‌اند، گفته است: از آنجا که شرع به بیان مفهوم غناء ورود نکرده، بهتر است برای فهم معنای آن به عرف رجوع شود.
• صاحب جواهر در تشخیص صدق عنوان «مریض»، آن را بر عهده عرف گذاشته و گفته است مفهوم «مریض» حد جامعی ندارد که شامل همه افراد آن باشد و لذا رجوع به عرف برای تعیین بسیاری از مصادیق آن کفایت می‌کند.
• فقیهان شیعه اجماع دارند بر این که ربای معاملی، تنها در کالاها و اجناس پیمانه‌ای (مَکیل) و وزنی (موزون) واقع می‌شود و از شرایط تحقق این نوع ربا این است که دو کالا مثل هم و در مکیل یا موزون بودن، یکسان باشند؛ اما در تشخیص این که کدام کالاها مکیل و کدام موزون‌اند، شیخ طوسی گفته است که معیار، عرف مردم حجاز در عصر پیامبر(ص) است؛ اما اگر معلوم نباشد که در عرف زمان پیامبر(ص) چه کالایی به‌صورت مکیل و چه کالایی به‌صورت موزون خرید و فروش می‌شده است، به عرف همان مکانی که کالا در آن خرید و فروش می‌شود، باید رجوع شود.
• از نظر شیخ طوسی اگر اجاره‌دهنده در عقد اجاره به‌نحو مطلق بگوید: «این خانه را یک ماه به تو اجاره می‌دهم.» و به اول وقت اجاره در حین عقد اشاره نکند، این نحوه بستن عقد جایز نیست و عقد باطل است. در مقابل فقیهانی همچون ابن‌براج و ابن‌ادریس حلی معتقدند که جایز است و عقد باطل نیست. علامه حلی در کتاب مختلف الشیعه گفته است باید به عرف رجوع شود و اگر عرف، شروع زمان اجاره را بلافاصله پس از بسته‌شدن عقد بداند، حتی اگر در هنگام بستن قرارداد به آن تصریح نشود، پس حق با ابن‌براج و ابن‌ادریس است؛ در غیر این صورت، حق با شیخ طوسی است.

تک‌نگاری

کتاب فقه و عرف نوشته ابوالقاسم علیدوست

برخی از آثاری که به طور مستقل درباره عرف به رشته تحریر درآمده به قرار زیر است:

• کتاب «نظریة العرف بین الشریعة و القانون»، نوشته نذیر حسنی. نویسنده در این کتاب ابتدا به تعریف لغوی و اصطلاحی عرف و اقسام آن پرداخته و سپس مسائلی همچون موارد استعمال عرف، ادله حجیت عرف و نقش آن در مباحث فقهی و اصولی و نمونه‌هایی از عمل به عرف در فقه شیعه را بررسی کرده است.
• کتاب «فقه و عرف»، تألیف ابوالقاسم علیدوست. این کتاب مشتمل بر سه بخش است. بخش اول درباره مفهوم‌شناسی عرف و واژه‌های مرتبط با آن مانند سیره عقلاء و عادت است. بخش دوم درباره کاربرد عرف در فقه و استنباط احکام شرعی است. نویسنده در این بخش درباره دو رویکرد؛ یعنی رویکرد استقلالی و رویکرد غیر استقلالی کاربرد عرف در استنباط حکم شرعی بحث کرده است. بخش سوم نیز مشتمل بر بحث درباره شبهه‌ها و آسیب‌های است که به گفته نویسنده در مسئله ارتباط فقه با عرف وجود دارد.
• کتاب «دراسة الموضوعیة نظریة العرف و دورها فی عملیة الاستنباط»، نوشته خلیل‌رضا منصوری. این کتاب دو بخش دارد. نویسنده در بخش اول درباره اموری همچون ماهیت علم اصول فقه و مسائل آن و مباحثی درباره اجتهاد و تقلید بحث کرده است و بخش دوم کتاب درباره عرف، مفهوم‌شناسی، اقسام و حجیت آن و همچنین کاربرد آن در استنباط حکم شرعی است.